[Au tribunal] Paiements et règlement rapides des différends : que prévoit le projet de règlement ?

Le Projet de règlement vise à encadrer les modalités de paiement des entrepreneurs ainsi que le processus de règlement des différends.

Celui-ci détermine plus particulièrement :

• Les règles applicables au paiement des sommes d’argent réclamées par les entreprises parties à des contrats publics pour des travaux de construction visés par la Loi sur les contrats des organismes publics ou à des sous-contrats publics rattachés à de tels contrats.
• Les différends et les conditions dans lesquelles ceux-ci peuvent être soumis à un tiers décideur, ainsi que les règles applicables à un processus de règlement d’un différend devant un tel tiers.
• Les normes, les conditions et les règles relatives à l’accréditation et à l’exercice des fonctions de tiers décideur.
• Les règles relatives aux honoraires et aux autres frais auxquelles les parties à un différend peuvent être tenues lorsque celui-ci est soumis à un tiers décideur.

Cet article vise à mettre en lumière certains éléments à retenir concernant le régime de paiements rapides prévus dans le Projet de règlement.

A. Régime de paiements rapides envisagé

Transmission de la demande de paiement

Le Projet de règlement prévoit les délais suivants pour la transmission d’une demande de paiement :

1. Le 1^er jour de chaque mois pour la transmission de la demande de paiement par l’entrepreneur à l’organisme public^[2].
2. Le 25^e jour de chaque mois pour la transmission de la demande de paiement du sous‑traitant à l’entrepreneur^[3].

En revanche, le Projet de règlement est silencieux quant aux conséquences du défaut de respecter ces délais. Bien qu’en pratique le défaut  de transmettre une demande de paiement dans le délai requis est susceptible du même traitement que lors du Projet pilote, soit le report de la demande de paiement au mois suivant^[4], la situation mériterait d’être clarifiée afin d’éviter une ambiguïté.

Modalités de la demande de paiement

Contenu de la demande : Le Projet de règlement spécifie certaines exigences quant aux renseignements devant être inscrits dans une demande de paiement pour qu’elle soit valide. Par exemple, l’entrepreneur doit y inscrire ses coordonnées, fournir une description détaillée des travaux effectués, des dépenses engagées et des autres éléments pour lesquels une somme d’argent est réclamée^[5].

Dans les cas où l’organisme public peut effectuer une retenue pour garantir le paiement d’un sous-traitant, l’entrepreneur doit également ajouter à sa demande de paiement le pourcentage du montant réclamé représentant la créance du sous-traitant ainsi que le nom de ce sous-traitant^[6].

Documents exigés par le débiteur : La validité d’une demande de paiement peut être subordonnée à la présentation de certains documents, dans la mesure où le contrat le permet et que les documents requis y sont prévus. Cependant, seuls les documents essentiels à l’appréciation des demandes de paiement peuvent être exigés, sous peine d’invalidité de la clause contractuelle^[17.

Approbation et refus de la demande de paiement

Refus de paiement : Le Projet de règlement prévoit les délais suivants pour refuser le paiement de la totalité ou d’une partie d’une somme d’argent réclamée dans une demande de paiement valide :

• s’il s’agit d’un organisme public : 21 jours^[8] ;
• s’il s’agit d’un entrepreneur : 7 jours^[9].

Avis écrit : Le refus de paiement doit être effectué par la transmission d’un avis écrit contenant les renseignements suivants :

1. la partie refusée du montant total réclamé, exprimée en pourcentage et en somme d’argent ;
2. la description des travaux visés par le refus;
3. les motifs au soutien du refus, lesquels doivent être suffisamment détaillés pour en permettre leur appréciation par le créancier; 
4. le cas échéant, les dispositions contractuelles ou juridiques sur lesquelles se fondent les motifs de refus^[10].

Toutefois, le Projet de règlement empêche le débiteur de fonder son refus sur le fait que la demande concerne une modification ou un changement dont la valeur n’est pas établie. Il ne peut pas non plus refuser de payer pour un motif pouvant être invoqué pour obtenir une déduction ou une retenue^[11].

Le paiement

Délai : Le Projet de règlement prévoit des délais de paiement propres à chaque palier de la chaîne contractuelle d’un projet de construction^[12] :

1. Organisme public : le dernier du jour du mois au cours duquel il a reçu la demande de paiement.
2. Entrepreneur : le 5^e jour du deuxième mois suivant celui au cours duquel il a reçu la demande de paiement.
3. Sous-traitant : le 10^e jour du deuxième mois suivant celui au cours duquel il a reçu la demande de paiement.
4. Tout sous-traitant subséquent : un délai de 5 jours sur le délai du sous-traitant est ajouté à chaque palier.

Obligation de payer : Le débiteur est obligé de payer, dans le délai susmentionné, toute somme d’argent réclamée au moyen d’une demande de paiement valide à laquelle il n’aurait pas répondu par un avis de refus dans les délais requis^[13].

Par ailleurs, un débiteur devra payer une demande de paiement, même s’il n’a pas réclamé le paiement à son propre débiteur. En d’autres termes, si l’entrepreneur reçoit une demande de paiement valide de son sous-traitant, il sera tenu de la payer même s’il n’a pas transmis de demande de paiement à l’organisme public^[14].

Déductions et retenues

Déduction : Le Projet de règlement permet à l’entrepreneur de déduire du paiement au sous‑traitant l’équivalent des travaux pour lesquels un avis de refus a été émis, dans la mesure où une copie de l’avis de refus sur lequel se fonde la déduction ainsi qu’un avis écrit indiquant la valeur, en argent et en pourcentage, de la déduction sont transmis au sous‑traitant^[15].

Pour être valide, cet avis de déduction doit être transmis par l’entrepreneur au sous-traitant au moins 7 jours avant la date limite du paiement^[16]. De plus, l’entrepreneur doit entreprendre un processus de règlement à l’amiable du différend portant sur l’avis de refus avec l’organisme public dans les 90 jours suivant la transmission de l’avis de déduction au sous‑traitant. À défaut de respecter ce délai, l’entrepreneur est tenu de payer la somme déduite au sous-traitant si aucune entente n’est intervenue avec l’organisme public^[17].

Pénalités : Au moment d’effectuer le paiement, l’organisme public peut déduire le montant des pénalités applicables en vertu du contrat intervenu avec l’entrepreneur. L’entrepreneur peut en faire autant à l’égard d’un paiement dû à son sous-traitant dans la mesure où une clause pénale est prévue au contrat de sous-traitance^[18].

Retenues : Des retenues peuvent être effectuées sous certaines conditions, notamment pour garantir l’exécution du contrat, pour satisfaire aux réserves faites quant aux vices et aux malfaçons et pour garantir le paiement des sous-traitants. :

• Retenue pour garantir l’exécution du contrat : Le Projet de règlement permet à l’organisme public de retenir un montant maximal de 10 % du montant total de la somme due pour s’assurer de l’exécution du contrat. L’entrepreneur peut également appliquer une retenue à ses sous-traitants, dans la mesure où le pourcentage n’excède pas celui imposé par l’organisme public. Les sous-traitants à qui une retenue est imposée peuvent aussi appliquer une retenue correspondante à leur propre sous-traitant. Dans tous les cas, le droit à la retenue doit être prévu au contrat pour être applicable^[19].
• Retenue pour vices et malfaçons : L’organisme public pourra retenir, sur les sommes dues à l’entrepreneur, une somme suffisante pour satisfaire aux réserves faites quant aux vices et malfaçons apparents de l’ouvrage. L’entrepreneur pourra à son tour appliquer une retenue aux sous-traitants responsables des travaux concernés par les réparations et corrections requises, en proportion du coût attribuable à chacun d’eux.
  Au moment de la réception de l’ouvrage, si la retenue de 10 % pour garantir l’exécution du contrat n’a pas été libérée, celle-ci est appliquée pour couvrir le coût des réparations ou corrections requises et seul le montant excédentaire nécessaire peut être retenu en surplus du 10 %^[20].
  Par contre, la rédaction du Projet de règlement semble permettre à l’organisme public d’appliquer une retenue pour vices et malfaçons à tout moment en cours de projet, sans égard à la retenue de 10 % pour garantir l’exécution du contrat. Dans un tel cas, l’entrepreneur se verrait imposer non seulement une retenue de 10 %, mais également un montant additionnel pour couvrir le coût de correction des déficiences et malfaçons. Cette possibilité suscite certaines préoccupations puisque le cumul des deux retenues pourrait réduire considérablement le montant versé à l’entrepreneur au terme d’une demande de paiement.
• Retenue pour garantir le paiement des sous-traitants : Cette retenue sera payable au plus tard le dernier jour du mois au cours duquel l’organisme aura reçu une déclaration de paiement ou la quittance du sous-traitant de la part de l’entrepreneur^[21].

Deux exclusions du régime

Le Projet de règlement prévoit deux exclusions du régime de paiement rapide, soit :

1. les contrats publics conclus en situation d’urgence en raison du fait que la sécurité des personnes ou des biens est en cause^[22] ;
2. les demandes de paiement relatives aux dommages subis en raison de changements apportés aux obligations prévues au contrat (p. ex., perte de profits, de productivité ou d’occasion d’affaires, etc.)^[23].

Ces exclusions s’appliquent aussi bien au contrat principal conclu entre l’entrepreneur et l’organisme public qu’aux sous-contrats qui s’y rattachent.

B. Moment de l’assujettissement d’un contrat aux dispositions du Projet de règlement

Le Projet de règlement prévoit une application progressive de ses dispositions à compter de son entrée en vigueur selon la catégorie de contrats:

1. Bâtiment : Pour les contrats concernant un ouvrage se rapportant à un bâtiment :
   • Les dispositions du règlement seront applicables à compter du premier anniversaire de l’adoption du Projet de règlement lorsque le contrat, incluant ses options, comporte une dépense inférieure à 750 000 $, mais égale ou supérieure à 75 000 $;
   • Les dispositions du règlement seront applicables à compter du deuxième anniversaire de l’adoption du Projet de règlement lorsque le contrat, incluant ses options, comporte une dépense inférieure à 75 000 $^[24] ;
2. Ouvrage de génie civil : Pour les contrats concernant un ouvrage de génie civil :
   • Les dispositions du règlement seront applicables à compter du premier anniversaire de l’adoption du Projet de règlement lorsque le contrat, incluant ses options, comporte une dépense inférieure à 2 500 000 $, mais égale ou supérieure à 675 000 $;
   • Les dispositions du règlement seront applicables à compter du deuxième anniversaire de l’adoption du Projet de règlement lorsque le contrat, incluant ses options,  comporte une dépense inférieure à 675 000 $^[25];

Aucune application différée n’est prévue pour les contrats de 750 000 $ et plus concernant un ouvrage se rapportant à un bâtiment, ou de 2 500 000 $ et plus pour les ouvrages de génie civil. Cela laisse donc présager que les dispositions du règlement s’appliqueront dès l’entrée en vigueur à ces contrats.

Dans tous les cas, les contrats publics en cours ou dont l’appel d’offres était lancé avant la date à laquelle le règlement devient applicable n’y seront pas assujettis. Autrement dit, seuls les contrats issus d’un appel d’offres public lancé après la date d’entrée en application des dispositions du Projet de règlement seront assujettis à ces dispositions^[26].

Conclusion

Le projet de Règlement sur les paiements et le règlement rapide des différends en matière de travaux de construction était très attendu par les acteurs de l’industrie de la construction.

Les personnes familières avec le Projet pilote constateront que ses dispositions ont visiblement inspiré le Projet de règlement. Certains ajustements semblent  toutefois avoir été apportés à la lumière du Rapport sur la mise en œuvre d’un projet pilote sur les délais de paiement dans l’industrie de la construction publié en mars 2022 par le Secrétariat du Conseil du Trésor, comme l’obligation pour le débiteur de détailler les motifs justifiant un avis de refus d’une demande de paiement. Outre ces ajustements, il est intéressant de noter que le Projet de règlement, contrairement au Projet pilote, n’oblige pas l’entrepreneur ou le sous-traitant à faire une demande d’intervention avant de publier une hypothèque légale.

Il reste maintenant à savoir si des modifications seront apportées au Projet de règlement avant son adoption, le cas échéant.   

Miller Thomson avocats